一支付性是保函独立与传统担保的根本所在

将保函与传统担保区别开来的根本，在与其支付性，保函是用确定的款项支付安排实现其担保目的，其次是保障支付的不可撤销与独立性。

传统担保的意义在与用设立待履行之债的方式增加了主债务得以履行的确定性，但主债务能否因为担保之债的设立得到切实的保障，仍存在诸多阻碍或者风险因素，如保证人的违约，如抵押物或者质押物市场因素的大幅度减值等。

相对与传统担保方式，保函以向担保权人（受益人）记载的不可撤销（放弃支付抗辩权）的担保付款承诺，使得保函开立人的担保付款承诺除严厉的除外情形外，足以得到兑付提现。保函不单是担保付款承诺，更具有担保付款凭证性质。

在保函为银行、保险机构等金融机构开立的情形下（我们将银行和保险机构等开立的保函称为银行保函，下同），保函的支付凭证性质兼具银行金融信用背书性质，其确定的不可更改的保障得到兑付的性质，使其具有了准金融支付工具的性质。银行保函的准金融支付工具性质，在彻底放弃支付抗辩的独立保函与备用证上体现的最为明显。银行保函提示付款的单据化，使得这一支付凭证形式的担保，具有最明显的支付性担保特征。

在保函为非金融机构开立的情况下，保函的支付性仍是保函区别与传统担保的根本所在。即便开立人不能直接通过金融信用为保函支付承诺增信，但开立人仍可以将其转为银行承兑保函的方式，将商业信用转为金融信用，使保函完成向准金融支付工具的转换。

如果保函记载非为确定的担保付款承诺，如记载为一定行为实现担保目的，则保函不属于支付性担保，应归属传统担保中之保证。

二保函的不可撤销与独立性

保函之不可撤销，是指保函开立后，其担保款项支付责任不能得以免除。

依据是否具有支付抗辩力，保函可分为绝对不可撤销和相对不可撤销，非依法定情形经法定程序方可进行支付抗辩的，是为绝对不可撤销之保函；依据保函记载，得以依据保函记载情形经明确严厉之标准和程序进行的支付抗辩，是为相对不可撤销之保函。

保函的独立性，是指保函支付责任不可撤销即保函支付责任之抗辩性应最大限度与保函担保关系及保函开立关系保持无关，即保函支付责任之不可撤销受到严格条件、严格程序、严格责任下独立与保函担保关系和保函开立关系的限制。

保函的支付性、不可撤销、独立性，决定了银行保函准金融支付工具保障担保目的实现的特征，也将其与一般保证和票据关系得以区别开来。

保函以支付性保障担保实现的性质，已被被国际航运界、贸易界、银行界广泛接受。保函作为有别于传统担保的属性已被保函实践、规则及立法实践所确认，给予保函担保独立于传统担保的法律地位，并以支付抗辩性为准对其进行类型化，体系化定义保函，以此维护和促进商业交易中意思自治原则对商业信用交易和金融信用交易的创新，具有明显的市场价值和秩序意义。

刘克强，北京大成律师事务所律师，高级合伙人

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